Форум Удар гардой

Каноническое уголовное право

Новая теология отразилась в новой системе уголовного права, созданной канонистами в XI—XII вв. Эта система существенно отличалась как от "права Бога", то есть права покаяния, ранее господствовавшего в западной церкви, так и от "мирского права" (или "права человека"), господствовавшего наряду с первым в племенном, местном, феодальном и королевском или императорском правовых порядках.

В более ранний период слова "преступление" и "грех" были взаимозаменяемыми. В общем виде все преступления были грехами, а все грехи — преступлениями. Не проводилось четких различий в природе тех проступков, которые надо было искупать церковным покаянием, и тех, которые надо было улаживать переговорами с сородичами (или кровной местью), местными или феодальными собраниями, королевскими или императорскими процедурами.

Убийство, разбой и другие тяжкие нарушения прав человека считались в то же время нарушением права Бога; наоборот, половые и брачные проступки, ведовство и колдовство, святотатство и другие тяжкие нарушения прав Бога считались в то же время нарушениями права человека. Духовенство играло главную роль в "светском" судопроизводстве, а сама верховная королевская или императорская власть носила священный и священноначальнический характер.

В церкви, однако, не существовало такой постоянной системы правосудия по уголовным делам, какая развилась после Папской революции; система церковных покаяний применялась в основном местными священниками и монахами, целью которых было не наказание само по себе, а забота о душах, возобновление нравственной жизни и восстановление правильных отношений с Богом. Аналогично первоочередной целью светских санкций было не наказание как таковое, а удовлетворение чести, примирение и восстановление мира.

В конце XI и в XII в. впервые было проведено четкое процессуальное различие между грехом и преступлением. Это произошло отчасти потому, что церковной иерархии удалось изъять у светских властей юрисдикцию над грехами, что, кстати, изменило смысл слова "светский". Любое деяние, подлежащее наказанию королевскими или "мирскими" должностными лицами, должно было отныне караться как нарушение светского закона, а не как грех, то есть не как нарушение закона Бога.

Когда светские власти карали, например, за грабеж, то наказание следовало за нарушение мира, в защиту собственности и за проступок против общества. Стали говорить, что в мире сем только церковь имеет юрисдикцию в наказании за грехи, тем самым изменился смысл слова "церковь", который теперь связывался с такими понятиями, как "иерархия", "в этом мире", "юрисдикция", "наказание за грехи".

Однако вопиющее нарушение принципа разделения церковной и светской юрисдикции содержалось в законе, применявшемся к еретикам. В XII—XIII вв. ересь, которая ранее была только духовным проступком и наказывалась анафемой, стала и правонарушением, караемым как измена. Впервые для ее выявления стала применяться инквизиционная процедура и за нее впервые стала назначаться смертная казнь.

Сутью проступка являлось отступление от догм церкви. Если обвиняемый был готов поклясться под пыткой или иным давлением, что будет придерживаться этих догм, его следовало оправдать, хотя он все равно подлежал покаянию. Если он упорствовал в ереси, то подлежал приговору церковного суда и затем передаче светским властям для казни. Так церковь преодолевала свое отвращение к пролитию крови, участвуя в нем лишь косвенно. Это была та самая "аномалия", из-за которой в XVI в. разрушилась вся "модель".

Церковь разделила свою компетенцию в отношении грехов на две части:

грехи, разбираемые на "внутреннем форуме" церкви, то есть священником, действующим по праву своего сана, в особенности как часть таинства покаяния;
грехи, рассматриваемые на "внешнем форуме" церкви, то есть церковным судьей, действующим на основе своей юрисдикции.

Эти последние канонисты XII столетия назвали преступными грехами, или церковными преступлениями, или просто преступлениями. Преступный грех был нарушением одного из церковных законов.

Принцип, что преступный грех является нарушением церковного закона, по необходимости нес с собой другой принцип: то, что не является нарушением церковного закона, не подлежит преследованию церковным судом. Петр Ломбардский в XII в. выразил это такими словами: "Нет греха, если не было запрета". Примечательно использование прошедшего времени — "не было". Вот начало того длинного и извилистого пути развития юриспруденции в западной традиции права, который нашел свое завершение в принципе, выраженном в XVIII в. в Просвещении и в "Декларации прав человека и гражданина", порожденной Великой французской революцией: — "Нет ни преступления, ни наказания без закона".

Из принципа, что всякий преступный грех есть нарушение церковного закона, не обязательно следует, однако, что всякое нарушение церковного закона есть преступный грех. Грех есть проступок против Бога. Все нарушения греховны только в таком обществе, где все законы божественные. Так и было в древнем Израиле по закону Моисееву. Это же справедливо и для германских народов Европы до XI в. Проступок против родовой группы, местной общины или феодальных связей был и проступком против Бога (а в дохристианскую эпоху — богов).

Это ясно из того факта, что обычным способом судебного разбирательства была апелляция к сверхъестественным силам — обычно в виде ритуальной присяги или испытания. В этом принимало участие и духовенство: прежде чем воззвать к божьему суду, полагалось принять таинство. Слова "грех" и "преступление" были взаимозаменяемы и в "мирском праве", и в "божественном праве".

Однако в конце XI и в XII в. богословы и юристы Западной Европы провели различие между грехами, являвшимися проступками против одного только Бога и подлежавшими суду только Бога (например, тайные греховные помышления или желания), и грехами, являвшимися также проступками против церкви, в отношении которых церковь как корпоративное образование и политико-правовой институт имела юрисдикцию в своих собственных судах. Преступные грехи отличались от прочих грехов тем, что их греховность, то есть их направленность против Бога, измерялась критериями церковного права, применяемого церковными судьями, которые действовали по праву своей юрисдикции, а не критериями "божественного права", применяемого самим Господом через священников, которые действуют по праву своего сана.

Теоретические основы нового права церковных преступлений были заложены Абеляром в его "Этике" за несколько десятилетий до того, как оно приобрело более детализированную юридическую формулировку у Грациана, великого основателя науки канонического права. Абеляр выдвинул три главных условия, необходимых для подсудности греха церковному суду.

Первое. Это должен быть тяжкий грех. Исходной точкой для определения его тяжести служило традиционное деление на смертные грехи (грехи, ведущие к смерти, то есть духовной смерти) и мелкие грехи (простительные, легкие). Вслед за Абеляром канонисты XII в. говорили, что только смертный грех составляет преступление и при этом не всякий смертный грех, а только тот, который по обстоятельствам своего совершения достаточно тяжек, чтобы заслуживать уголовного наказания по приказу церковного суда. Например, алчность — смертный грех; однако алчность, заслуживающая уголовного преследования в конкретном случае, должна быть из ряда вон выходящей.

Второе. Грех должен проявиться в каком-либо внешнем действии. Греховные помыслы и желания наказуемы Богом и подсудны "небесному форуму" (как назвал его Абеляр) церкви в таинстве покаяния, включающем исповедь; но они ненаказуемы как таковые на "земном форуме" церкви, то есть церковным судом. Абеляр утверждал это на том основании, что только Бог может прямо видеть в уме, сердце и душу человека, а судьи-люди могут видеть только то, что проявляется внешне.

Стало общепринятым, что церковь не судит скрытые вещи. Это в свою очередь привело к норме канонического права, которая в итоге стала и нормой светских правовых систем на Западе, что одна лишь подготовка к совершению преступления (даже включая подготовку орудий его) ненаказуема; должна иметь место по меньшей мере попытка, то есть внешне выраженное действие, означающее начало преступного акта. Существовали два поразительных исключения из этого правила: измена и ересь.

Канонисты также дали определение видов умысла и видов причинной связи, необходимых для того, чтобы внешне выраженное действие считалось преступным. Они проводили различие между "прямым умышлением" (осознанием того, что данный поступок приведет к конкретным противоправным последствиям, например убийству, в сочетании с желанием вызвать именно такие последствия) и "непрямым умышлением" (осознанием того, что произойдут противоправные последствия, но без желания их вызвать, например, вынужденное убийство сторожа с целью побега).

Они также проводили различие между умыслом (любого вида) и небрежностью (например, когда субъект не знал, что произойдут именно такие последствия, но он был бы осторожен, если бы знал). В отношении причинности они различали отдаленные причины и непосредственные причины. Они обсуждали сложные случаи, как реальные, так и гипотетические, привходящих причин. Например, клирик бросает камень, чтобы напугать своего спутника; спутник, пытаясь увернуться, натыкается на скалу и получает сильные ранения; в результате небрежности своего отца и врача он умирает.

Было ли бросание камня непосредственной причиной смерти? Таких примеров было бесчисленное множество. Исследователь любой из современных правовых систем Запада знаком с этим способом анализа преступного поведения с учетом различия между умыслом и небрежностью, различными видами умысла, причинных связей.

Третье. Согласно Абеляру (и в этом тоже за ним последовали канонисты), поступок должен быть вызывающим раздражение церкви. Он должен быть "скандалом" для церковной организации. Закон не должен наказывать даже нравственно порочные поступки, пока они не наносят вреда обществу, право которого применяется в данном случае. Это тоже звучит совершенно по-современному. Так, канонисты решили, например, что нарушение простого обещания, хотя и морально небезупречно, все же не наносит церкви столь большого вреда, чтобы быть уголовно наказуемым.

Что в новом каноническом уголовном праве непривычно для нового времени, так это использование внешних признаков не только для определения вины в нынешнем смысле (было ли данное деяние преступлением? совершено ли оно обвиняемым?), но и для измерения греховности обвиняемого. Абеляр пошел дальше своих последователей, пытаясь исключить вопрос о греховности: он утверждал, что тяжесть греха следует предполагать по внешним признакам.

Другими словами, по мнению Абеляра, церковный суд не должен вдаваться в специальное исследование воззрений, мотивов, нравственного облика обвиняемого, кроме как если такое исследование необходимо для установления нарушения им церковного закона, то есть было ли его деяние достаточно безнравственным и достаточно вредным, чтобы составлять церковное преступление, и имел ли обвиняемый требуемое намерение совершить его; была ли необходимая причинная связь и были ли установлены другие правовые компоненты вины.

Его греховный ум (воззрения), сердце (мотивы) и душа (нравственный облик), непосредственно ведомые Богу, могут быть ведомы церковному суду только через внешние признаки, а потому, утверждал Абеляр, только внешние признаки суд и должен исследовать. Стефан Куттнер указывает, что этот ход мысли мог бы привести Абеляра к концепции преступления, совершенно свободной от понятия греха и от теологии, но Абеляр так и не сделал последнего шага к этой концепции.

Вместо этого он использовал неопровержимую презумпцию, то есть вымысел, юридическую фикцию, чтобы преодолеть разрыв между преступлением и грехом. Он заявил, что доступные земным судьям процедуры проверки, несмотря на свою ограниченность, будут приближаться по своим результатам к результатам самого Бога и что попытки достигнуть большего безнадежны.

Мнение Абеляра, что греховность может предполагаться, и только, и потому ее не надо брать в расчет, было церковью отвергнуто. Канонисты прежде всего заботились об измерении проступка против Бога. Они усматривали во внешних признаках данный Богом инструмент для этой цели, но шли еще дальше, особо вникая в ум, сердце и душу обвиняемого. Они понимали, что церковное право применяется на земном форуме церкви, а не на небесном, и потому оно должно осуществляться согласно критериям объективности и всеобщности.

Несмотря на это, они не видели существенного противоречия, а даже находили принципиальную гармонию между этими критериями и критериями божественной справедливости. Следуя своим представлениям о процедурах, используемых самим Богом, они одновременно интересовались и тем, совершил ли обвиняемый нравственно и социально опасный поступок в нарушение закона, и тем, в какой степени он этим обнаружил развращенность ума, сердца и души.

Эти два вида разбирательства, по сути, не отделялись один от другого. Чтобы оценить деяние, необходимо было проанализировать умысел совершившего его лица. Это вело к исследованию свободы его воли.

Канонисты разработали правила, известные ныне всем западным правовым системам, освобождения от ответственности, если человек действовал не в своем уме, во сне, в состоянии опьянения или по ошибке, если при этом:

из-за своего состояния он не мог знать, что его действия противоправны;
он сам противоправным образом не привел себя в такое состояние (например, сознательно опьянев).

Ясно, что исследование свободы воли обвиняемого, ведущее к выяснению, не привел ли он себя противоправно в состояние, в котором, как он должен был знать, мог бы совершить нравственно порочный, общественно вредный незаконный акт, по меньшей мере совместимо с исследованием всей личности человека, если вообще не делает это необходимым.

Такое исследование почти неизбежно вело от вопросов умысла и осознания к вопросам воззрений, мотивировок и нравственного облика. Канонисты это всячески приветствовали, ибо после разделения светского и церковного уголовного права именно греховность поступка, а не только противоправность деяния в конечном счете определяла передачу дел о преступных грехах в ведение церковного суда.

Тесная взаимосвязь между преступлением и грехом в каноническом праве также проявляется в нормах, впервые систематически разработанных в XII в. и касающихся оправдания и освобождения от ответственности за действия, считавшиеся бы иначе преступными. Было принято, что действия лица, совершившего умышленное нападение, могут быть оправданы самозащитой или защитой других, или же это лицо может быть освобождено от ответственности, потому что оно осуществляло должностные полномочия, или не подлежит уголовной ответственности в силу своей молодости или ряда других оснований.

Здесь также канонисты (отчасти опираясь на Кодификацию Юстиниана) создавали уголовное право нового времени, хотя основания у них были иные. Они-то беспокоились прежде всего не о вине, а о грехе48. Опять оценка оснований для оправдания или извинения действий сливалась с оценкой мотивов, воззрений и нравственного облика личности.

Можно проиллюстрировать эти соображения с помощью дела, широко обсуждавшегося в XII и XIII вв. Разбойники ворвались в монастырь, избили двух монахов и забрали их одежду Монахи собрались с силами, одолели разбойников и связали их. Один из братьев отправился известить о случившемся главу капитула, оставив второго стеречь грабителей. Пленники начали освобождаться от пут, и тогда оставшийся брат, чтобы не быть убитым ими, убил обоих. Дело было доложено Александру III, знаменитому папе-юристу XII столетия, который объявил и связывание разбойников, и их убийство преступными грехами. Братья нарушили принцип кротости, которая от них требовалась как от монахов, а также нарушили церковную дисциплину.

Они пренебрегли наставлением Христа, что, если кто-нибудь захочет взять у тебя рубашку, ты должен отдать ему и верхнюю одежду.

Это дело служит примером тесной взаимосвязи в каноническом праве между преступлением и грехом, то есть между проступками, направленными против правового порядка церкви, и проступками, направленными против Бога. В рамках уголовного права, без ссылки на грех, можно обосновать норму, позволяющую одному человеку убить другого для предотвращения своей гибели от его руки. Аналогично можно обосновать норму, не позволяющую человеку убивать другого и устанавливающую уголовную ответственность в тех случаях, когда убийство было совершено для предотвращения кражи имущества. Решение папы Александра III вводит, однако, два дополнительных фактора.

Первое. Убийца — духовное лицо, более того, монах. Каноническое право твердо соблюдало принцип, что совершающий преступное деяние клирик совершает больший грех, чем виновный в таком же деянии мирянин. Более того, монах не обыкновенный клирик, а тот, который "умер для мира сего" и приступил к совершенной жизни. Поэтому он подлежит еще более высоким критериям оценки.

Второе. Обыкновенная норма, оправдывающая убийство, когда оно совершено в состоянии необходимой обороны, подлежит важной оговорке, введенной канонистами: человек, защищающий свою жизнь, не должен сам неправомерно создавать угрозу ей. Юридически это считалось "предшествующей виной", но налицо юридическая фикция, так как подразумеваемое преступление состоит не в неправомерном создании опасности последующего нападения, а в убийстве за пределами необходимой обороны.

Можно провести аналогию с нормой, что человек, убивший другого в состоянии опьянения, все равно подлежит ответственности за убийство, потому что добровольное опьянение его не оправдывает. Если судить на основании внешних признаков, такой человек должен подлежать ответственности не за умышленное убийство, а за умышленное приведение себя в опьянение с осознанием возможности впасть в невменяемое состояние и убить кого-нибудь. Если же на основании юридической фикции его признают виновным в умышленном убийстве, хотя он и не имел умысла убивать, есть основание сказать, что "реальное преступление" — это грех пьянства.

Канонисты изобрели слово для отличия юридической греховности от юридической вины, то есть от вины, определяемой юридическими критериями, такими, как тяжесть деяния, умысел на его совершение, непосредственные причины. Ранее они позаимствовали слово "вина" из римского юридического термина "culpa". Качество греховности лица, совершившего преступный грех, они описывали новым словом "contemptus", которое, хотя так и не было точно определено, использовалось для обозначения презрения, пренебрежения, вызова, упрямства, предвзятости или, с противоположной точки зрения, гордости или переоценки своей значимости. Например, грех Адама заключался в завышенной самооценке, проявившейся в презрительном вызове закону Бога.

Подчеркивая субъективные факторы уголовной ответственности, канонисты использовали различия, сложившиеся в более ранней римской науке права, но превратили их в более сложные и весьма дифференцированные понятия. Такие римские термины, как вменение, вина, злой умысел, преднамеренность, систематически анализировались под углом точного определения состояния сознания субъекта (субъективный аспект) и детальных обстоятельств поступка (объективный аспект).

Напротив, римское уголовное право и раньше, и особенно в эпоху Юстиниана, не особенно интересовалось нравственной стороной конкретного преступного деяния; скорее, оно занималось тем, что мы сегодня назвали бы защитой интересов и реализацией правовых постулатов. Значительная часть римского уголовного права разрабатывалась по аналогии с нормами, регулирующими отношения собственности, договоров и возмещения вреда. В послеклассический период, когда усилилась императорская власть, возросло как число видов противоправного поведения, подлежащих императорской юрисдикции, так и суровость санкций.

Однако это не сопровождалось акцентом на наказание безнравственности (греха) как таковой. Только в монашеских книгах покаяний моральное негодование и нравственное перевоспитание стали предметом первостепенного правового внимания, и именно на монашеской практике "тщательного и подробного исследования обстоятельств греха... [и] точного исследования намерения в каждом данном случае и внешних обстоятельств деяния", канонисты конца XI—XII в. построили свои доктрины субъективных и объективных аспектов преступления.

Поражают как единство, так и сложность нового канонического уголовного права. С одной стороны, здесь имелась целостная теория уголовного права, подкреплявшая и объяснявшая церковную практику дисциплинирования армии духовенства и поддержания нравственного и идеологического уровня среди мирян. С другой стороны, здесь имелись сложные различения: между божественным правом (включая божественное уголовное право) и человеческим правом; в человеческом праве — между церковным и светским правом; в церковном праве — между грехом и преступлением.

Более того, самой жгучей проблемой и в теории и в практике было разграничение между ролью церкви по обеспечению дисциплины ее собственной армии духовенства и ее же ролью в поддержании нравственного и идеологического уровня среди мирян. Духовные лица подлежали церковному суду за любые преступления. Убийство, кража, поджог, членовредительство — любое деяние, запрещенное любыми светскими властями, будь они племенные, местные, феодальные, королевские или императорские, совершенное клириком, могло оказаться в компетенции церковного суда.

Совершенно независимо от технических вопросов параллельных юрисдикций любое серьезное нарушение мира могло быть либо светским преступлением, либо церковным, будучи совершено членом духовного сословия. Несомненно, объяснение здесь политическое: церковь как политико-правовой организм стремилась сохранять контроль над своими функционерами. Есть и теологическое и этическое или, как сказали бы теперь, идеологическое объяснение: духовенство было элитой, и то, что для мирянина могло считаться простым нарушением мира, для клирика могло обернуться нарушением гораздо более высокого долга.

Какое бы объяснение мы ни приняли, однако перед церковью стоял серьезный практический правовой вопрос: оставлять ли определение "светских" преступлений (убийство, кража, поджог и т.п.), совершенных духовными лицами, светским властям или же церковь сама должна дать определение этим преступлениям? Ответ на этот вопрос добавляет еще одно измерение к анализу соотношения преступления и греха. Церковь не пыталась дать определение отдельным светским преступлениям.

Однако она дала свои собственные определения тем условиям, при которых светские преступления, будучи совершены клириками, становились грехами. Например, когда эти преступления были достаточно тяжкими в нравственном смысле и вызывающими по отношению к церкви; были совершены с умыслом; были непосредственной причиной общественно опасных последствий; не были оправданы самозащитой или другими видами оправдания; не влекли освобождения от наказания, будучи совершены по должности или согласно какой-нибудь привилегии, и когда они демонстрировали обвиняемого.

Отношение к делу и существенность исследования греховности становится еще яснее, как только мы вспомним, каковы были главные санкции, налагавшиеся церковными судами на клириков. Это были следующие меры: разжалование (то есть окончательное лишение всех церковных должностей и прав); смещение с определенных должностей; лишение права отправления таинств на определенный срок; обязанность совершать богоугодные дела; возмещение ущерба пострадавшим; подвиги благочестия, такие, как пост и паломничество, а для самых злостных преступников — отлучение от церкви.

Отлучение могло принимать разнообразные формы, от запрещения участвовать в таинствах до полного исключения из церкви (что было равносильно полному остракизму). Однако церковный суд мог отложить отлучение с тем условием, что провинившийся любым способом восполнит причиненный им ущерб, а это включало как компенсацию жертве, так и добрые дела, например дары бедным или паломничество к каким-нибудь святым мощам.

Итак, если посмотреть на юрисдикцию церкви только над духовенством, поражает скорее "уголовная", а не "греховная" сторона канонического права.

Что касается другой части уголовной юрисдикции церкви — над мирянами, то там церковь претендовала только на ограниченную компетенцию, и не из скромности, а в результате сознательной политики. В целом акты насилия среди мирян должно было наказывать светское уголовное право; светская власть в первую очередь для этого и существовала.

Миряне подлежали уголовной ответственности в церковных судах только за проступки, в целом подпадавшие под следующие категории: ересь, святотатство, колдовство, ведовство, ростовщичество, клевета, определенные половые и брачные проступки (гомосексуализм, прелюбодеяние и другие), осквернение религиозных мест кражей или иным способом, нанесение телесных повреждений клирикам. Иными словами, церковь настаивала на своей компетенции в отношении определенных видов преступлений мирян, включающих сильный нравственный и идеологический элемент и (обычно) не связанных с насилием, а также в отношении преступлений против церковной собственности и духовных лиц. И вновь элемент греховности в проступке являлся очень важным основанием для притязаний церкви на юрисдикцию в отношении него.

Касательно мирян церковные санкции также носили не столько физический, сколько моральный и экономический характер: богоугодные дела, пост, возмещение, добрые дела, и в конце концов отлучение, в том числе с откладыванием приговора, с условием, что провинившийся возместит ущерб жертвам, совершит благотворительные поступки или дела благочестия и т.д. На практике принцип возмещения вреда заставлял каноническое право идти на некоторые компромиссы с принципом греховности. Финансовая ответственность налагалась иногда на невиновных третьих лиц, связанных с виновником, — наследников, членов семьи, юридических лиц, ассоциации, особенно если бывали задеты экономические интересы церкви.

Западное уголовное право возникло из убеждения, что справедливость сама по себе и в себе, требует, чтобы за нарушение закона было заплачено наказанием, и что это наказание должно соответствовать нарушению. Считалось, что система различных цен, уплачиваемых за различные нарушения, себя оправдывает. Это была справедливость самого Бога. Эта мысль нашла отражение не только в уголовном праве, но и во всех отраслях нового канонического права начиная с XII в., и она находила все большее отражение в различных отраслях новых светских правовых систем, которые начали развиваться одновременно с ним.

Было сказано, что договоры должны соблюдаться, а если не так, следует платить за их нарушение. Гражданские правонарушения должны компенсироваться платой, эквивалентной ущербу. Права собственности должны восстанавливаться теми, кто их нарушил. Эти и подобные принципы столь глубоко укоренились в сознании, более того, в священных ценностях западного общества, что уже трудно представить себе правовой порядок, основанный на иных принципах и ценностях.

И однако современные незападные культуры имеют правовые порядки, основанные на принципах и ценностях иного рода, и так же обстояло дело в культуре Европы до XI—XII вв. В некоторых правовых порядках господствуют идеи судьбы и чести, мести и примирения. В других доминируют идеи завета и общины, в третьих — идеи устрашения и восстановления в правах.

Западные концепции права по своему происхождению, а значит, и по природе тесно связаны с западными теологическими и литургическими понятиями искупления и таинств. Новый церковный праздник, День Всех Душ, введенный в XI в., символизировал представление человека Запада о Судном дне как всеобщем Дне Закона, когда все когда-либо жившие души предстанут перед Христом Судией, чтобы дать отчет в своих грехах, и будут либо навечно приговорены, либо оправданы.

На этой основе была построена новая концепция чистилища: крещеные христиане, умершие с покаянием, могли быть уверены, что их природная склонность к греху уже прощена и что их реальные грехи можно будет полностью искупить соответствующим наказанием в этой жизни и в следующей, до наступления последнего дня. В этой концепции Христос рассматривался уже не как в первую очередь Судия, а как божественный Брат, чья жертва на кресте послужила примирению Бога и человека. Новый акцент на искупление был в свою очередь связан с новой символикой в праздновании таинства причащения.

Считалось, что выполнение священником определенных действий и произнесение им определенных слов превращают хлеб в духовное тело Христа. Так искупление, с его парадоксальным следствием в виде божественного прощения и божественного наказания, многократно повторялось и входило в жизнь верующих.

При таком понимании божественной справедливости казалось совершенно естественным создать параллельную концепцию человеческой справедливости. Как Бог правит через право, так и церковные и светские власти, возведенные им в должность, провозглашают правовые принципы, налагают соответствующие санкции и определяют меры защиты прав в случае их нарушения. Они не могут, как Бог, прямо заглядывать в души людей, но они могут найти способ приблизиться к суждению Бога.

Однако наш анализ нуждается в важной оговорке. Шаги по выведению западной юриспруденции из теологии XI—XII вв. были не такими естественными, как казалось тем, кто их делал. Движение от Ансельма к Абеляру и к Грациану было на каждой своей стадии продуктом не одного лишь разума, а и напряженности между разумом и верой, наукой и мистикой, правом и визионерством. Собственная вера Ансельма в разум сопровождалась глубоким благочестием и поэтичным сознанием господней милости.

Он говорил, что разум только докажет то, что вера знает и так, и что его анализ "одним лишь разумом" предназначен для интеллектуального "восторга". Точно так же Абеляр — скептичный схоласт был и Абеляром — ревностным верующим, а также страстным влюбленным и автором известных всей Европе любовных песен. Великий правовой трактат Грациана полон изощреннейших мифологических приемов примирения непримиримого ради справедливости и во славу Господа.

Когда думаешь о XII столетии как великом веке создания правовых институтов и правовых понятий, надо вспомнить и Бернара Клервоского, смертельного врага Абеляра, святость которого была известна всему христианскому миру не менее, чем скандальные похождения знаменитого схоласта. В 1129 г. на Реймсском соборе под председательством папы Иннокентия II Бернар осудил изучение римского права, которое тогда было единственным систематически изучавшимся правом, ведь трактат Грациана (который ввел каноническое право в университетскую программу) будет написан лишь через десять лет; собор запретил монахам изучать римское право. (Несмотря на то что этот запрет был повторен на Клермонском соборе в 1130 г. и на Турском соборе в 1163 г., римское право по-прежнему широко преподавалось немонахам и некоторым монахам тоже.) Бернар также осудил легализм папской курии и призвал вернуться к духовности. Нынешние теологи православной церкви рассматривают Бернара Клервоского как союзника в то время, когда в западной теологии громче звучали чуждые их верованиям голоса.

Нельзя понять Абеляра без Бернара или Бернара без Абеляра. Нельзя понять и фундаментальных изменений в теологии и юриспруденции, происшедших на Западе в конце XI и в XII в., не поняв, что их характер отчасти происходит от более мистических и романтических тенденций этой эпохи. Символом этих тенденций были не только жизнь и учение таких людей, как Св.Бернар, но и культ Девы Марии (ведь именно она первая милосердно заступится за грешников перед Верховным Судией) и возникновение рыцарства и куртуазной любви. В самом праве милосердие утвердилось как принцип под греко-римским именем ("право справедливости"). В "каноническом праве справедливости" суровость буквы закона должна была смягчаться в исключительных случаях, когда этого требовали добросовестность, честность, совесть или милосердие.

Борьба и напряженность между рациональными, научными и формалистическими воззрениями, с одной стороны, и мистическими, поэтическими и харизматическими — с другой, помогают объяснить, почему новой юриспруденции понадобились три поколения, чтобы утвердиться, и многие века, чтобы пройти свой путь, и почему она впоследствии была поставлена под сомнение другими революциями.

За этими соперничающими воззрениями стояло революционное разделение западного общества на две политические сферы: духовную и светскую — и дальнейшее подразделение светской сферы на королевскую, феодальную, городскую и другие политии. Вера в Бога справедливости, который управляет законной вселенной, наказывая и награждая согласно принципам соразмерности, которые милосердно смягчаются в исключительных случаях, соответствовала вере в сложный социальный организм, христианский мир, в котором диалектика взаимодействующих сфер и политий регулировалась такого же рода справедливостью, основанной на законе, и законом, основанным на справедливости, и где исключительную роль играло милосердие.

Более того, за сложным диалектическим единством в пространстве стояла историческая диалектика во времени — революционный разрыв между древним и новым и эволюционное развитие нового. Подобно тому как каждый человек в своей жизни движется к чистилищу, а через него к Страшному суду, пожиная награды и наказания за выбор между добром и злом, так и различные сообщества, в которых человек живет, двигаются сквозь время к исполнению предназначения каждого из них. И их движение тоже отвечает праву. Это и была фундаментальная концепция западной традиции права, порожденная теологическими метафорами и аналогиями, — концепция общества, которое способно трансформироваться во времени благодаря быстрому и постоянному вливанию божественного права в его церковные и светские правовые институты.

Начиная с XVI в. легализм католической церкви постоянно терпит нападки со стороны протестантизма. Мартин Лютер отвергал концепцию зримой корпоративной церкви, объединенной правом; он сжег книги канонического права отчасти и для того, чтобы выразить свое убеждение в том, что истинная церковь не может иметь никакого юридического характера, ибо она — невидимая общность верующих.

Несмотря на это, Лютер также страстно верил в ценность права, то есть светского права Государя, права государства, под которым он просто подразумевал закон христианского государя. Так католическое представление о вливании божественного и естественного права в правовые учреждения было продолжено лютеранством, но только в отношении светских, а не церковных правовых институтов.

Церковь отныне выглядела как чисто духовное сообщество, сосуществующее с определенным светским укладом, тогда как между XI и XV вв. многие светские уклады сосуществовали и взаимодействовали. Однако для протестантизма и в его лютеранской, и в его кальвинистской форме Бог оставался Богом справедливости, и совокупность церковного и светского права "средневековой" (как стали говорить с XVI в.) Европы была в значительной степени перенесена в право "нового" государства.

С переносом основных правотворческих и правоприменительных функций в исключительную компетенцию национального государства была заложена основа для отделения юриспруденции от теологии и в конце концов для полной секуляризации правового мышления. Это произошло не сразу, так как господствующая система убеждений на Западе оставалась христианской. Только в XX в. христианские основы западного права были почти целиком отброшены.

Такое развитие событий является историческим следствием западного убеждения, впервые изложенного Св. Ансельмом, что сама теология должна изучаться независимо от откровения. Ансельм не собирался возвышать разум за счет веры. Однако, как только разум отделили от веры в целях анализа, эти два понятия стали разделять и для других целей. Постепенно стала общей идея, что разум способен функционировать и сам по себе, а в итоге — без каких-либо основополагающих религиозных убеждений вообще.

В результате такого же хода мысли было постепенно признано само собой разумеющимся, что право как продукт разума способно функционировать как инструмент светской власти в отрыве от высших ценностей и целей; и не только религиозная вера, но и страстная убежденность стали считаться личным делом каждого. Так не только правовая мысль, но и само здание западных правовых институтов было снято со своего духовного фундамента, а этот фундамент лишился когда-то возвышавшегося над ним строения.